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享 受 法 律 |
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法律也是可以享受的吗？
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就像享受阳光，享受咖啡，享受音乐？
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感受她的惬意，细品她的滋味，享受她的韵律？
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我其实也没有答案，但至少让我们换一种思路，暂时抛开严谨的思维，说你想说，谈你想谈。 |
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时下盛行氧吧，所谓氧吧者，乃放松精神补充脑力且充电之地也。在这里，你或许也可以找到一方净土。你大可以在这里放松精神，听大师们用轻松的话语讲述法律海洋里的逸闻趣事；你大可以充满好奇，看名家用浅显的语言深入浅出的传授学法之人应有的理念和精神。放松加补充，一举两得之美事，你还犹豫不看内容吗？快快出发吧。 |
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异哉所谓检察官起立问题者——与龙宗智先生商榷
1997年第3期发表了龙宗智先生题为“检察官该不该起立——对庭审仪式的一种思考”的文章，就检察官起立与否这样一个法庭仪式细节所反映出来的制度甚至文化问题，进行了颇有意味的讨论，见微知著，很能启发人的思考。作者本人虽系检察院中人，但并非一味地维护“部门利益”，而是在更深入的层面上，提出并论证了这样的观点：由于“没有制度支撑和实际条件支持”，让检察官起立的规则必然会面临实施上的困难。
虽然龙先生的论证有一定的说服力，但是，也许应当明确地指出，对于他的观点和若干支持这种观点的论证，我基本上持反对态度。我认为，尽管存在着种种制度障碍和所谓国情差异，但是，检察官在法官到庭时，与其他当事人和出席者一道起立致敬是一项必须加以严格执行的法庭仪式规则。本文先循着龙文的论证思路提出若干不同意见和论证，然后作些简要的正面讨论，以就正于龙先生和读者。
龙文首先提出的论据——这也是在涉及司法制度改革的讨论中，许多维护“检权”的论者所乐于依赖的依据——是目前我国司法体制中“公、检、法”三机关在刑事案件的侦查和审判过程中“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，以及宪法和有关法律所确立的检察院对于公安、法院所具有的法律监督权能。据此，检察院之于法院，从司法职能的角度说，属同位关系。法院无权单方面制定和强制实施涉及公、检系统的规章；从法律监督的立场说，甚至形成上下位关系。要求同位者致敬本身便已有“越位在先”之嫌，而强制高位者向自己敬礼如果不是犯上作乱，至少可以说是没大没小。我们该承认，目前我国的宪法和法律的确没有确立法院在司法系统中的中心地位。但是，作为学术研究，我们应当看到，现行法律体制所存在着某些内在矛盾。最明显的，由于这样的制度，使得辩、诉、审三方本来应当构成的合理的诉讼结构无法运作。（龙文也认为“‘司法至上’应是三角形诉讼结构的题中应有之义。”）控诉方执行控告职能之外，又可以居于审判方的上位，对后者加以监督，这至少在一定的限度内将起诉权和判决权合而为一了。我国检察机关的这种职权特色存在着相当大的弊端，它分割了审判权，从而损害了审判独立原则；它造成了刑事审判程序中控辩双方地位的严重失衡；它还在一定程度上危及“既判力”原则，导致司法判决稳定性的削弱。检察官不起立不过是这种弊端的表征之一。
退一步，我们即使在现行法律的框架之下讨论检察官该否起立的问题，也未必能够得出结论说，法律倡导检察官不起立。法检关系，同位也好，上下位也罢，指的主要是系统或机构之间的关系，它并不能等同于机构中行使权力的个人之间的关系。和国家之间货币兑换的情况不同，上位机构很难与下位机关进行人员方面的“折抵”。孙悟空引用的古语“上邦皇帝，为父为君；下邦皇帝，为臣为子”不应该成为这里的准则。而且，机构通过代表者行使职权也需要依据法律的相关规定，在法律限定的范围内，遵循相关的法律程序进行。龙文引述了新刑事诉讼法第169条，承认法律规定的是检察院（而非检察官）对于法院（而非合议庭）的监督，同时该条也明确规定监督的内容是法院“违反法律规定的诉讼程序”，监督的程序是“有权向人民法院提出纠正意见”（对于所提意见的处理权仍操于法院之手）。这里的规定并没有任何表达甚至暗示出庭起诉的检察官可以不对法官或代表国家审判权的合议庭表达应有的尊重。
至于龙文所谓公检法“三机关各自具有发布有约束力的规章的权力，这些规章在本系统适用，对于其他系统，并无强制约束力”，也不无可商之处。当然，假如法院制定和强制执行涉及检察院内部工作程序之类的规章，不消说是越权。但是，最高人民法院所制定的是法庭的审判规则，而审判庭正是设在法院内的由法官主持的工作场所。在法庭中，法官、检察官或民事案件的原告方律师以及被告方律师乃是所谓法庭工作团队（美国法律术语称之为Courtroom
work
group）的基本成员。由于法庭审判程序高度的严肃性、法官在庭审过程中的主导地位以及各方面密切协作的极度重要性，有关庭审期间的规章、纪律以及某种惯例是绝对必要的。在我国的现行体制下，这类规则由全国人民代表大会常务委员会制定是适当的，不过，由最高人民法院制定和执行也并无任何不妥之处。因为那毕竟是在法院的审判庭里的规则，这里不妨对“属地法”原则稍作借用。再说，假如检察院可以不服从法庭规则，律师系统归口全国律师协会，也不归法院领导，自然也可以不服从。公安部门属于公检法三机关之一，如果在行政案件中成为被告，也可以端坐不起。旁听席上还有某些特殊人物，例如法院所在城市党委书记以及新华社派出的一位记者，等等，按照高位机关人员和具有监督职权者不该起立的逻辑，他们也可以照坐不误。果真那样的话，法官上庭时，书记员宣布全体起立，实际站起来的只有刑事被告人和个别旁听者。有官职者均稳坐不动，这成何体统？
还有，起立致敬只是法庭规则中的部分要求，其他庭审过程中的纪律和规则还多得是。按照不起立论者的逻辑，只要是法院发布的规则都可以不执行，检察官（以及其他所有不属于法院系统的各色人等）在法庭之上实在是可以随心所欲，什么讲话须经法官允许，什么询问被告和证人要遵循一定的程序，什么禁止喧哗，什么不准拍照，凭什么法官该坐在中央，为什么国徽不能挂在我这边？如此这般，法庭之上定是热闹非凡，但那究竟是审判场所，抑或是戏园子之类的娱乐场所，就不容易区分清楚了。
尽管我非常同意龙文对于我国法官选任制度造成的法官素质不尽如人意的现状的批评，但是，以此为理由否定检察官起立向法官表达敬意却不甚有说服力。龙文指出：“在这种仪式中有十分重要的个别化因素，对审判权的敬意实际体现于法庭法官，如果这些法官并不具有使人肃然起敬的个体素质，那么，要求致敬必然十分勉强。”我以为，这里表达的是一种反制度的观点。须知现代政治法律制度所强调的重要内容之一，正是制度的某种非人格化特征，即职权与行使这种权力的人的个体因素的分离。（其实，这也是一种源远流长的思想，例如孟子便表达过这样的观点。）记得西方有位著名法官在这个问题上说过一句意味深长的话，大意是，最高法院的法官并非由于裁判正确而享有终审权，相反，是因为享有终审权他们才裁判正确。虽然人们希望每个法官都“具有使人肃然起敬的个体素质”，国家也应当改进法官选任制度并提供相应的保障，以提高法官的整体素质，但是，再好的制度也不可能做到使所有的法官都品行高洁，学识渊博。具体到个别法官，如果要考察其究竟是否具有优秀的个体素质，由什么人以怎样的方式去进行，却是一个技术上难以解决的问题。我们大概无法在每次开庭之前组织一次对审理本案的法官的专门考核，然后确定检察官是否起立致敬。今天我们所能够做的，便是一方面想方设法提高法官素质，包括升高法官的任职资格，另一方面，只能假定主持具体案件审判的法官是一个抽象群体中的一员，检察官也好，律师也好，都向其表达应有的尊重。不管怎么说，对法官的敬礼决不仅仅是针对法官个人；致敬的对象更是国家的审判权，是包括检察官在内的法律家群体所共同维护的法治本身。
至于资深检察官与年轻法官同时出庭所带来的检察官“心理上难以接受”的问题，虽然在常理上可以理解，但是，这里也涉及某些比较复杂的社会心理问题。在农耕社会，经验在生活中占据着重要地位，而经验丰富总是需要相当的年资方能够达到的一种境界。不过，农耕社会中适用的规则未必能够通行于其他类型的社会或社区。我们的成语所谓“年高德劭”也许并不总是在揭示一种因果关系，年高者未必一定德劭；德劭者也不见得一定要年高。在一个特定的社会环境中，某些人获得一般大众心悦诚服的尊重或服从，原因可能是年资，可能是血缘，可能是知识或技艺的掌握，可能是行业累积的传统声望。检察官“心理上难以接受”主要不是因为他年龄比法官大，而是因为他的法律监督者的身份在他的心里发生了作用。假如他要起立的对象不是法官，而是所在城市的党委书记，即使后者比他年轻，大约他也不会感到难以接受，相反，恐怕要毕恭毕敬，唯恐礼道不周的吧。
当然，话虽然这么说，目前我们的法官选任制度造成的许多法官过于年轻毕竟是一个需要注意和解决的问题。因为法官过于年轻，不仅仅可能引起敬礼时的心理障碍，更重要的是法官这种职业具有一定程度的反年轻化特征。（关于这个问题，朱苏力发表于《中国社会科学》1994年第6期的文章“论法律活动的专门化”以及我在《法学研究》1995年第4期发表的“对抗制与中国法官”一文都略有论述，这里不再赘述。）因此，我们是否可以考虑借鉴英美等国从行业一定时间的律师和检察官中选任法官的做法，从而使法官开始其坐堂生涯时不至于过于年轻，是一个值得探讨的问题。（在英国和美国，法官接受任命时年龄在40岁以下的情况便相当少见。）顺便说一句，从律师和检察官中选任法官的另外一个好处是有助于法律家集团中不同部门之间的沟通和理解，强化主要由法官、检察官和律师组成的这个集团的同质性，使他们形成一个“解释的共同体”，减少相互之间对于法律规则（也包括法庭仪式方面的规则）理解上的分歧。当然，即使是在英美国家，资深律师或检察官在比自己更年轻的法官主持的法庭上出庭的情况也是在所多有。但是，检察官或律师因为法官比自己年轻便拒绝起立致敬的情况却是闻所未闻。假如年龄或曰年资差异当真被作为起立与否的标准，那么对法官和检察官“生辰八字”的调查和比较势必成为每次开庭之前的一个必经程序，这那里还是法庭，岂不是在重演“桃园三结义”那一套？
龙文又以军事法院中检察官与法官军衔等级差异造成“作为上级的检察官向作为下级的法官起立致敬”的情况作为论据。我对军事司法没有研究，无法评论。不过，作者在这里把军队管理所必需的等级制度延伸到了对于一般意义上的司法制度的讨论之中，却是大可疑问的。与军队不同，在一定程度上可以说，司法职业乃是一种反等级、反官僚化的行业。司法强调法院的独立，审判庭的独立，法官个人的独立。龙文称“在任何要求效率、服从和统一性的地方，这种位阶等级制都不可少，司法活动亦同。”实则法院虽然讲求效率，也要有统一性，然而服从云云却是大谬不然的。尽管上级法院可以通过上诉制度否定下级法院的判决，但是，要求法官也要在更广泛的层面上去“下级服从上级”却是与其职业特性相反对的。司法职业的非官僚化特征是一个很大的问题，容当另文讨论。
检察官是否起立致敬是一个法庭仪式问题，但是，如龙宗智先生所说，它“可以引导我们作一些更深的思索，例如考虑法制改革的配套性和统一性问题，考虑法官如何能够成为世人普遍崇敬的对象。”在思考这一问题的过程中，我常想起19世纪英国宪法学家白芝浩（Walter
Bagehot）在其名著《英国宪法》里表达的一个饶有兴味的观点。他认为英国制度可以划分为两个部分，一部分突出尊严，用以唤起和保持人民的尊敬；另一部分是政府用来执行实际工作和实行统治的职能。在任何社会，最能唤起人们肃然起敬的，决不是最实用的因素，而是最有戏剧性的因素。白芝浩称赞英国宪法特出的优点就是尊严的部分富丽堂皇，足以令人自豪，而职能的部分则简朴而新颖。英国的法院大概可以说是两种职能兼而有之的。除了裁判纠纷、通过解释而造法的实用功能外，它又通过庄严的法庭，法官、律师、公诉人的法袍和假发，法庭中其他人对于法官表示出的高度尊重，等等，营造出一种气氛，所唤起的不仅仅是人们对于法官、法院以及法律的敬重，更唤起人们对于生活于其中的国家的自豪。同时，不断重演的这类庄重而严格的仪式也使得身处其中的人们在潜移默化之中培养了对于秩序的热爱。公民对于秩序的尊重，对于法治的讲求，无疑是民主国家的命脉所系。西方古谚称：“法官不受敬重，国家走向衰亡”（Sublata
veneratione magistratuum, respublica ruit），表达的也是这样的道理。
龙先生在文章中认为，由于相关改革中深层制度以及“国情”限制，使我们目前不能照搬国外的做法。其实，我们现行法律所规定的这一套司法体制也差不多是照搬国外做法。观察中外文化交流的历史，可以发现，任何外来制度的引入，都会遇到本土文化程度不同的抗拒。但是，当这种制度逐渐在本土立足、扎根，人们常会忘记它的外国“血统”，把它视为国粹，用它来阻碍对更新事物的引进。因此，所谓国粹，未必都是我们的“汉家故物”；所谓国情总是处在经常的变化之中。拿法官与法庭中其他人员的关系来说，曾几何时，我们把当事人进了法院（衙门）不跪倒在法官老爷面前视为不合国情；50年代，苏联式检察制度的引进也曾遇到过种种阻力，后来我们进行了相当大的修正（检察机关不再是全社会的监督者，却保留了对法院和公安系统的监督权），也接受下来，并逐渐“合法化”。这样的过程启发我们，国情的变化是可以通过制度设计者的努力加以推进的。一些检察官不愿意向法官致敬，的确是现在的部分国情；社会对于法官以及法院的公正性缺乏足够的信任，也是部分国情。但是，这种国情不能够让我们对于法院权威的每况愈下熟视无睹，也不能令我们把检察官不起立的这种目前世界上独此一家的做法视为正常。
多么怪异的问题啊，检察官该不该起立！ |
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