v 第一期

本期导读：
* 法学社最新动态     * 法制动态     * 声音     * 法律英语     * 现在开庭     * 案例之我见     * 编读往来
　

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法学社最新动态：
    大家好！法学社在本学期推出了法学社社刊。创办该刊物的目的是为了给法学社社员以及喜爱法律研究的同学一个交流的平台。同时大家也可以在该刊物中获得一些关于法律方面的课外知识。本刊物每一个学期出版两期。社刊内容主要包括：本期导读、法学社最新动态、法制动态、声音、法律英语、现在开庭、案例之我见、编读往来栏目。其中，本期导读将为大家列出本期社刊的梗概，以方便大家阅读。法制动态将向大家提供最近的法制变化及法律新闻，方便同学们对法制动态的了解。声音是一个专门为同学们发表自己关于法律方面的看法、随笔等所开设的栏目，培养大家对问题的分析能力。法律英语栏目是结合我们所学的国际法专业而设立的。旨在通过此栏目提高同学们的法律英语水平。现在开庭将为大家提供一些经典的案例，开阔同学们的视野。同时，为了方便同学们发表自己对案例的看法，我们专门设立了案例之我见栏目。编读往来是建立编者与读者之间的桥梁。如果同学们对我们的刊物及其所载内容有自己的观点和看法，请将稿件投于法学社的电子信箱中。我们会及时将同学们的观点、见解刊登在法学社社刊上，我们也会请专业的老师为我们进行点评。我们将不断完善其内容，以达到服务于同学的目的。希望大家能够踊跃投稿，在法学社社刊中展现自己的才华。稿件可发送到法学社的电子信箱:
　　E—mail：fxs100037@tom.com
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法制动态：
1.从2003年8月1日起，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》及其实施细则正式施行，以自愿的接受救助制度取代强制性的收容遣送制度，这是我国民主法制建设的一件大事，是我国社会救助制度的重大改革。
2.2003年8月27日，十届全国人大常委会第四次会议通过了行政许可法。
3..为推动公德建设，革除社会陋习，9月20日定为“公民道德宣传日”。
4.《婚姻登记条例》将于10月1日起实施，该条例的“变脸”，折射出时代的变迁和社会的进步，更让无数相恋的男女感受到了严肃的法规后面蕴涵的浓浓深情。
5.《法律援助条例》已经出台，这是我国对弱势群体提供法律帮助的又一体现。
6.就日本遗弃毒剂伤人事件，中国外交部向日本提出严正交涉。日本政府承认毒剂伤人事故系日军化学武器所致。
7.最高人民检察院向社会公布超羁押期举报电话，此举为彻底解决超羁押问题的又一举措。
TEL: 010-68650468 010-65252000
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声音———原创地带：

我们需要好制度
——有感于广州“戒毒所卖人”事件
作者：求 索

    7月14日晚，中央台《新闻调查》节目播放了广州市长洲戒毒所长期将被送来强制戒毒的女性公民卖给“鸡头”强迫卖淫，而当地的刑事司法机关却不顾大量充分的证据，不追究本案主犯——戒毒所所长和主办该所的第二工人疗养院领导刑事责任的报道。看完骇人听闻的报道，我的耳畔常常会回响起受害人阿文的一声倾诉：“我是卖自己啊！”对于片中反映的问题，我产生了这样几点疑问：
    首先，女性吸毒者阿文被公安机关在自己租住的屋子里抓获后，就由辖区派出所直接送到长洲戒毒所进行强制戒毒。我不知道他们有没有通知阿文的家属。我不知道当地的公安机关作出这一较长时间剥夺公民人身自由的具体行政行为的依据是什么，以及他们在作出决定时是如何避免恣意行政的，但学了几年法律的我却没能帮他们在宪法和法律层面上找到任何依据。从片中提供的信息来看，派出所将阿文等人扔进长洲戒毒所后便再也不管不问了。广州的戒毒所想必决不仅此一家（今年初，广东就要取缔非公安机关主办的戒毒所），至于该派出所为什么偏偏选中这一家，我们就更不得而知了。
其次，片中给人们的感觉好象过去在广州随便一个单位就可以设立强制戒毒机构。据知情人透露，长洲戒毒所根本就不具备戒毒需要的基本医疗条件，每天就只能靠撒镇定药来混日子，但它还是可以“合法”的得以存在。依现在的常理，如果这方面没有“油水”，或没有很大的“油水”，就不能解释那些医院啊，疗养院啊什么的为啥会如此积极主动的去自讨苦吃。事实上，我们看到的情况是：有钱便可赎人，而不管赎人者和被赎者是否有任何关系——“鸡头”开价优厚且经常光顾，就当然的享有“赎人优先权”。当真正的家属居然能找来时，所方则一骗而过。此外，与孙志刚案类似的是，在该戒毒所内曾存在大量的管教人员严重侵犯戒毒者人身权的重重黑幕。
    最后，公安机关在《羊城晚报》记者提供充分证据的情况下终于破了案，但随后奇怪的事情却不断发生。本案的公诉机关广州市人民检察院和审理该案的广州市中级人民法院竟然都无一例外的放纵了或者说至少是尚未追究本案两位或多位主犯的刑事责任。现在我们唯一能够知道的，就是从律师哪儿得知的其他几位共同犯罪人在庭上“履行职务，而非个人行为”的辩护意见。
    透过该案，我们又一次惊异的发现在我们这个人民共和国里，普通公民的自由、生命和尊严竟是如此的不名一文，如此轻易的遭到践踏而无门求救。我们看到，人，竟然可以被当作商品甚至是被视为牲畜，在光天化日之下就可以挑来挑去，随意买卖，任意糟践！不必震惊，不必愤懑，也不必一声叹息，因为这些都无济于事，掌握权柄的人根本就不会在意“小民”的感受！
    近年来，我们通过部分敢于声张正义的新闻媒体看到了许多丑恶的事情，或许被暴光的只是庞大冰山的尖尖小角，但有些就发生在我们身边，有些我们还深有感触。很多的坏事总是在发生，而且随着时间的推移，其骇人听闻的程度仍在不断的攀升。人们问为什么？为什么我们总是没有能力阻止这些坏事的发生?因为大多数最为严重，最令人发指的坏事都与我们某些政府机关的工作人员有着千丝万缕的联系——或是政府的职能部门（如公安机关），或是受政府操控的司法机关涉足了其间；还因为我们现在的制度是保护大人物而限制普通人的制度，是容易让有权有势的人为所欲为而权利遭受践踏的“小民”难于获得有效救济的制度！
    大家可以试想一下，如果那些充当了“保护伞”角色的政府机关工作人员是干净的，恪守了其对全体公民的承诺，那现在的社会情势又何至于此？但很不幸的是，多年来我们犯了一个方向性的错误，那就是太过注重对政府工作人员的思想教育，却不太注重良好制度的建设。思想教育是虚的，其效果难于评估，且易于变化；而制度安排却是实的，它具有稳定性和可操作性——哪些人该做什么，哪些人不该做什么，怎么做，怎样监督，做错了如何处置等等都是条理清晰，一目了然。其实，这也是法治和人治的不同之处。清末,李鸿章就曾经说过,“在中国,当官是最容易的一件事”.当官者,手握大权,却鲜有制约,是可以为所欲为的. 说的真精辟啊!所以，我们决不能全寄希望于当权者的个人品质，而应当更关注良好制度的建设，用稳定的制度去约束人的不可靠的行为。就这么简单。
    早在两百多年前，启蒙思想家孟德斯鸠就向我们指出“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验”。在他看来，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”美国缔造者之一的汉密尔顿更是提醒我们不要将政府及其成员视为天使，甭指望他们会洁身自好，必须对其施以内在和外在的监督。杰弗逊同时声称，没有制约，容易滥用权力的政府是人民的最大敌人。反观诸己，某地方长官说，“通过某某教育活动，我的思想境界得到了极大的提高，重新树立起了为民服务的宗旨意识。”但是转过脸去他仍然有危害一方的可能。因为他在当地所受到的制约很小（不能说没有，但都在书上，而书呢，都在书架上），且有走狗直接听命，即使被人揭发也往往很难得到真正的惩罚。正所谓“胸怀利器，杀心自起”。而被侵害的百姓为求得正义，就只好过上非人的生活，走上漫漫的上访之路。从历史经验上看，施害者危害一方的成本很低，收获却是极为丰厚；上访者为求得“天听”获得正义则往往要倾家荡产。(可参见吴思<<潜规则>>)
    因此，我们就需要这样一套制度：在这样的制度之下，权力真正得到分割，权力的运转时时处处体现“相互牵制和平衡”的思想；在这样的制度之下，“法官除了法律便再没有别的上司”(马克思语)，好人不在被迫使干坏事，干了坏事的人则会得到及时、认真和彻底的追究。在这样的制度之下，社会给予每一位共和国公民以平等的机会和安全保障，而不论他是来自城市还是乡村，是高干还是农夫。我想或许只有这样，我们才能最终消除恐惧，才能诚实，才能活的有尊严。
我衷心的祝福阿文，希望她能在今后的人生长路上拥有属于她的幸福。但我现在却不知道阿文以及和阿文有类似经历的人何时才能停止哭泣……
　　作者电子邮箱: wanlei204@sohu.com
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法律英语：
China to Implement New Laws and Regulations from
Oct. 1 2003-9-30 21:47:30 ???? Xinhua Some newly-passed laws and regulations, which will have a major impact on people's daily lives, will go into force from Oct. 1, China's National Day.
From Oct. 1, tourists can take 3,000 US dollars out of China atone time if they stay abroad for less than half a year, and 5,000 US dollars if they stay for more than half a year, according to a new regulation by the State Administration of Foreign Exchange.
Before that, Chinese tourists could take only 2,000 US dollars out of China at one time.
From Oct. 1, Chinese people can get married or divorced without certification letters from their work units, and the compulsory health examination before marriage also will be removed, according to the new marriage registry regulation.
In the past, Chinese could not get married or divorced without permission of their work units and must have a health examination before marriage, which has become just a formality or money-making procedure in some areas.
From Oct. 1, those who are engaged in the illegal making, buying and selling, transporting or storing of tetra mine, a hyper-toxic rat poison, and other prohibited hyper-toxic chemicals will face serious punishment, even the death penalty, according to the legal explanation by China's Supreme People's Court and Supreme People's Procuratorate.
From Oct. 1, Chinese people can enjoy more imported fruits and vegetables at a lower price because China and Thailand will scrap tariffs on bilateral trade for 188 kinds of fruits and vegetables.
From Oct. 1, practitioners of Chinese medicine, who usually follow the tradition of learning from masters and need not have an official qualification, must pass a qualification exam before practicing, according to China's new regulation on traditional Chinese medicine.
The establishment of the regulation is considered "a historic step" in the country's lawmaking on traditional Chinese medicine.
In addition, China's law on prevention and control of radiation pollution and many local regulations concerning people's daily lives will go into effect on
Oct. 1.

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现在开庭：

中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案

　　原告：中国工商银行哈尔滨市和平支行。住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路１９５号。
　　法定代表人：顾传宝，该行行长。
　　委托代理人：李海涛、高勇，黑龙江北斗律师事务所律师。
　　被告：高延民，男，５１岁，中国工商银行松花江支行退休干部，住黑龙江省哈尔滨市道里区友谊路。
　　委托代理人：王丽秋，高延民之妻。
　　委托代理人：孙丕照，哈尔滨市道里区居民。
　　原告中国工商银行哈尔滨市和平支行（以下简称和平支行）因与被告高延民发生担保合同纠纷，向黑龙江省哈尔滨市动力区人民法院提起诉讼。哈尔滨市动力区人民法院以及哈尔滨市中级人民法院对此案作出第一、二审判决后，黑龙江省人民检察院向黑龙江省高级人民法院提起抗诉。黑龙江省高级人民法院于２０００年７月１８日裁定，将本案发回哈尔滨市动力区人民法院重审。
　　原告和平支行诉称：被告高延民为其子高峰岩担保，高峰岩才被原告聘用为合同制干部。高峰岩在合同未满的见习期间携巨款潜逃，给原告造成巨额财产损失。为此，诉请判令被告根据合同的约定给原告赔偿２３万元，并偿付此款的利息。本案诉讼费由高延民负担。
　　原告向法庭提交的证据有：
　　１、金融系统经济案件立案登记表，用以证明高峰岩的作案事实；
　　２、活期存款凭条和黑龙江省公安厅科学技术鉴定书，用以证明储户存款是被高峰岩冒领的；
　　３、人事部综合计划司〔人计司（１９９３）１８号〕文件、中国工商银行（９３）工银劳字第２０号通知、中国工商银行哈尔滨市分行１９９３年社会招收工作方案、哈尔滨市工商银行聘用合同制干部担保办法、中国工商银行哈尔滨市分行合同制干部管理办法、哈尔滨市人事局情况说明、中国工商银行哈尔滨市分行合同制干部聘用合同书，用以证明和平支行是按照规定程序聘用高峰岩，高延民为高峰岩担保的事实客观存在。
　　被告辩称：原告所称的担保合同是无效合同，况且被告也从未与其签订过这个合同。不同意让被告承担赔偿责任的主张。
　　被告向法庭提交的证据有：
　　２、黑龙江省劳动厅对人民来信的复信，内容是：劳动合同不存在担保的提法，任何单位签订劳动合同不能超越法律的规定；
　　３、最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函，内容是：经济犯罪中的保证人不应承担保证责任。
　　哈尔滨市动力区人民法院在庭审中对双方当事人提交的证据进行质证和分析认定后，查明：
　　１９９３年１１月１日，原告和平支行与被告高延民之子高峰岩签订聘用合同，聘用高峰岩为该行的合同制干部。合同约定：被招收的合同制干部必须按照《合同制干部管理办法》和《合同制干部担保办法》的有关规定，为自己确定经济担保人。１９９３年１２月，高延民在作为聘用合同附件的《合同制干部担保办法》上盖章，同意作高峰岩合同期内的经济担保人。《合同制干部担保办法》第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。被担保人高峰岩在合同期内将储户存款２３万元取出后去向不明，经哈尔滨动力区反贪局立案侦查，高峰岩系重大犯罪嫌疑人，并携款潜逃。
　　哈尔滨市动力区人民法院认为：被告高延民在庭审中承认，加盖在《合同制干部担保办法》上的私人名章是自己的，因此高延民为其子高峰岩作经济担保人的意思表示是明确的，原告和平支行与高延民之间签订的担保合同成立。《合同制干部担保办法》第六条对担保人责任的规定，符合《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、第五十四条关于“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”、第五十五条关于“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”、第五十六条关于“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”的规定，是合法有效的。高延民在《合同制干部担保办法》上盖章，表示自愿遵守该办法的规定。至于高延民现在否认其为高峰岩的经济担保人，因不能举证，故不予支持。民法通则第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”高延民应当按照合同的约定，承担担保人的连带民事责任。据此，哈尔滨市动力区人民法院于２００１年１月９日判决：
　　一、被告高延民赔偿原告和平支行经济损失２３万元，于本判决生效之日起１０日内付清；
　　二、被告高延民给付原告和平支行利息２８０４３．９０元，与上款同时付清。
　　案件受理费５９６０元，保全费２３００元，鉴定费２３００元，由被告高延民负担。
　　被告高延民不服一审判决，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。理由是：本案的“担保”不是一般合同的担保，不应当适用民法的规定。况且犯罪嫌疑人高峰岩现在下落不明，他是单独犯罪还是共同犯罪的罪责也不清楚，“担保人”如何承担连带责任？请求撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。
　　被上诉人和平支行辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
　　哈尔滨市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。
　　哈尔滨市中级人民法院认为：
　　民法通则第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”以上规定明确指出，债是按照合同的约定在当事人之间产生的特定权利和义务。担保合同作为从合同，只是对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保。这些主合同约定的当然是民事关系。只有依法成立的合同，才受法律保护。
　　《合同制干部担保办法》第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。根据这一条规定，本案“担保合同”要求上诉人高延民“担保”的，是高峰岩在被上诉人和平支行工作期间的行为。而和平支行与高峰岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成的民事关系。高峰岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违纪等与职责有关的行为，不是应当由民法调整的民事行为。对这些行为，和平支行应当按照刑事法律或者行业纪律的规定去寻求解决。如果把这些应当由刑事法律或者行业纪律解决的问题纳入民法调整，和平支行就会因自己受损的利益已经转嫁到担保人身上，因此怠于追究本单位职工的违法违纪责任，也无需再主动查找本单位存在的制度、纪律方面的问题。
　　综上所述，本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项规定，起诉必须符合“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的条件。原审受理此案是错误的，应予纠正。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条关于“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉”的规定，哈尔滨市中级人民法院于２００１年５月２９日裁定：
　　一、撤销一审民事判决；
　　二、驳回被上诉人和平支行的起诉。
　　一、二审案件受理费１１９２０元，保全费２３００元，鉴定费２３００元，由被上诉人和平支行负担。 （本案例选于人民法院网）
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案例之我见：
编读往来：
　　以上两个栏目是专门为读者与编者相互交流而设立的。在第二期中，我们将会挑选一些来稿进行刊登。来稿可投于法学社信箱中:
　　　 E-mail：fxs100037@tom.com
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